فصل: كتاب الآبق

كتاب الآبق

اسم فاعل من أبق كضرب وسمع ومنع قاموس، والأكثر الأول مصباح، ومصدره أبق ويحرك وإباق ككتاب وجمعه ككفار وركع قاموس ‏(‏قوله‏:‏ مناسبته‏)‏ أي مناسبة الآبق للقيط واللقطة، عرضية التلف‏:‏ أي الهلاك والزوال أي زوال يد المالك‏:‏ أي توقع عروض الأمرين أو أحدهما في الثلاثة، وهو وجه ذكرها عقب الجهاد، فإن الأنفس والأموال فيه على شرف الزوال كما مر‏.‏ واعترض في الفتح بأن عرضية ذلك في الآبق بفعل فاعل مختار، فالأولى ذكره عقب الجهاد‏.‏ وأجاب في البحر بأن خوف التلف من حيث الذات في اللقيط أكثر من اللقطة فذكرا عقبه، وأما التلف في الآبق فمن حيث الانتفاع للمولى لا من حيث الذات؛ لأنه لو لم يعد إلى مولاه لا يموت، بخلاف اللقيط فإنه لصغره إن لم يرفع يموت فالأنسب ترتيب المشايخ ‏(‏قوله‏:‏ والإباق انطلاق الرقيق تمردا‏)‏ وهو في اللغة الهرب كما في المغرب‏.‏ والتمرد‏:‏ الخروج عن الطاعة احترز به عن الضال‏:‏ وهو المملوك الذي ضل عن الطريق إلى منزل سيده بلا قصد ‏(‏قوله‏:‏ من مؤجره‏)‏ بفتح الجيم‏.‏ ا هـ‏.‏ ح أي مستأجره، ولو عبر لكان أولى ط ‏(‏قوله‏:‏ ومودعه‏)‏ بفتح الدال‏.‏ ا هـ‏.‏ ح‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ ووصيه‏)‏ أي الوصي عليه بأن مات سيده عن أولاد صغار وأقام هو أو القاضي عليهم وصيا، فإن العبد يكون داخلا تحت وصايته قوله‏:‏ أخذه فرض إن خاف ضياعه‏)‏ أي إن غلب على ظنه ذلك، وهذا ذكره في البحر أخذا من عبارة البدائع ويأتي ما فيه‏.‏ وذكر في الفتح بحثا فتبعه المصنف ‏(‏قوله‏:‏ ويندب أخذه إن قوي عليه‏)‏ عبارة كافي الحاكم‏:‏ وإذا وجد عبدا آبقا وهو قوي على أخذه قال يسعه تركه وأحب إلي أن يأخذه فيرده على صاحبه ا هـ‏.‏ ومفهومه أن قيد القوة على أخذه تأكيد لإفادة جواز الترك وأنه لا يجب أخذه بل يندب، فهو في الحقيقة لدفع توهم الوجوب عند القوة عليه‏.‏ وبه اندفع ما أورد على المصنف من أن هذا الشرط لا يخص ما نحن فيه بل هو عام في سائر التكليف‏.‏ على أن كون القدرة شرطا عاما لا يوجب عدم ذكرها في معرض بيان الأحكام‏.‏ قال تعالى‏:‏ ‏{‏ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا‏}‏ ولم يصرح باشتراط عدم خوف ضياعه لعلمه من قوله فرض إن خاف ضياعه فافهم ‏(‏قوله‏:‏ لما في البدائع إلخ‏)‏ تعليل لقوله أخذه فرض إن خاف ضياعه إلخ، وقد تبع في ذلك البحر‏.‏ واعترضه في النهر بأنه قدم عن البدائع أن القول بفرضية أخذ اللقطة عند خوف الضياع قول الشافعي، فقول البدائع هنا إن حكم أخذ الآبق كحكم اللقطة لا يدل على فرضية أخذه عندنا، نعم في الفتح‏.‏ يمكن أن يجري فيه التفصيل في اللقطة بين أن يغلب على ظنه تلفه على المولى إن لم يأخذه مع قدرة تامة عليه فيجب أخذه وإلا فلا ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ لكن تقدم أن ما نسبه في البدائع إلى الشافعي مذهبنا، فقوله هنا حكمه كحكم اللقطة يفيد أنه إذا كان أخذها واجبا يكون أخذه مثلها، وقد صرح في غير البدائع بأن أخذها واجب فأخذ الآبق كذلك فليتأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ واستوثق منه بكفيل إن شاء‏)‏ قال في الفتح‏:‏ ثم إذا دفعه إليه عن بينة ففي أولوية أخذ الكفيل وتركه روايتان ا هـ‏.‏ وظاهره أن ذلك في حق القاضي، وهو صريح ما في كافي الحاكم‏.‏ قال ط‏:‏ وذكر العلامة نوح‏:‏ قيل رواية عدم أخذ الكفيل أصح؛ لأنه لما أقام البينة أنه له حرم تأخيره؛ لأن الدفع في هذه الصورة واجب‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ لكن في التتارخانية أن رواية الأخذ أحوط ‏(‏قوله‏:‏ أيضا‏)‏ أي مع الاستيثاق منه بكفيل ‏(‏قوله‏:‏ بوجه‏)‏ كبيع أو هبة بنفسه أو بوكيله ‏(‏قوله‏:‏ دفع إليه بكفيل‏)‏ أخذه الكفيل هنا رواية واحدة كما في الفتح‏.‏ قال في التتارخانية‏:‏ ولم يذكر في الكتاب أن القاضي يتخير في الدفع إليه أو يجب عليه الدفع، وقد اختلف المشايخ فيه‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ ينبغي وجوب الدفع في صورة إقرار العبد وعدمه في صورة ذكر العلامة تأمل ‏(‏قوله‏:‏ مخافة جعله‏)‏ أي أخذ جعله ‏(‏قوله‏:‏ بذلك‏)‏ أي بإقامة ‏(‏قوله‏:‏ فإن طالت المدة‏)‏ سيأتي أن القاضي يحبس الآبق تعزيرا‏.‏ وفي التتارخانية يحبسه إلى أن يجيء طالبه، ويكون هذا الحبس بطريق التعزير وينفق عليه في مدة الحبس من بيت المال‏.‏ ثم قال‏:‏ فإن لم يجئ له طالب وطال ذلك باعه بعدما حبسه ستة أشهر ويدفع الثمن إلى صاحبه إذا وصف حليته وعلامته ا هـ‏.‏ وجواز بيعه ظاهر على أنه لا يؤجره خوف إباقه كما مر في اللقطة ويأتي ‏(‏قوله‏:‏ ولو علم مكانه‏)‏ في الحواشي اليعقوبية ينبغي أن يكون هذا إذا تعذر إيصاله إلى مالكه وخيف تلفه‏.‏ وقد ذكر في القنية أن مال الغائب لا يباع إذا علم مكان الغائب لإمكان إيصاله‏.‏ ا هـ‏.‏ نهر‏.‏ قلت‏:‏ قد يكون إيصاله إلى مالكه موجبا لكثرة النفقة فيتضرر مالكه، وقد لا يمكن معه أخذ ما أنفقه عليه القاضي ‏(‏قوله‏:‏ وأمسك من ثمنه ما أنفق منه‏)‏ الضمير في منه للقاضي، والمراد ما أنفقه من بيت المال‏:‏ أي يمسك قدر ما أنفق ليرده إلى بيت المال ‏(‏قوله‏:‏ أو علم‏)‏ بتشديد اللام‏:‏ أي وصف علامته‏.‏ وفي المصباح‏:‏ علمت له علامة بالتشديد وضعت له أمارة يعرفها ‏(‏قوله‏:‏ دفع باقي الثمن إليه‏)‏ نقل في التتارخانية عن التهذيب أنه لا يدفع إليه الثمن إلا بالبينة ولا يكتفي بالحلية‏.‏ ونقل عن الكافي أنه يجوز أن يكتفي بها‏.‏ قلت‏:‏ يمكن التوفيق بأن الأولى في وجوب الدفع والثاني في جوازه ‏(‏قوله‏:‏ عن إعطاء الإذن‏)‏ أي لواجد الآبق ‏(‏قوله‏:‏ فحينئذ فلا يصح إلخ‏)‏؛ لأنه لا يصح بيعه بلا إذن القاضي، وحيث كان القاضي ممنوعا من إعطاء الإذن لا يصح إذنه؛ لأنه يستفيد الولاية من السلطان، ولكن هذا المنع السلطاني لا يبقى بعد موت السلطان المانع على ما أفاده الخير الرملي في فتاواه تأمل ‏(‏قوله‏:‏ فكذلك‏)‏ أي لا يصح بيع القاضي؛ لأن تصرفه منوط بالمصلحة وخصوصا بعد ورود الأمر له بذلك‏.‏

‏(‏قوله لم يصدق في نقضه‏)‏ أي لم يصدق في زعمه المذكور في حق نقض البيع وإلا فهو مؤاخذ بإقراره على نفسه ‏(‏قوله‏:‏ إلا أن يكون عنده ولد منها‏)‏ أي ولد ولدته في ملكه فيدعي أنه ولده منها فيصدق عليه ويثبت النسب ويفسخ البيع‏.‏ ا هـ‏.‏ كافي الحاكم الشهيد ‏(‏قوله‏:‏ أو يبرهن على ذلك‏)‏ أي على ما زعمه من التدبير ونحوه‏.‏ وأفاد أن ما ذكره المصنف محمول على ما إذا كان مجرد دعوى بلا برهان‏.‏ وبه الدفع ما في البحر من اللقطة من أن عدم تصديقه مشكل؛ لأنه‏:‏ أي المالك لو باع بنفسه ثم قال هو مدبر أو مكاتب أو أم ولد وبرهن قبل برهانه؛ لأن التناقض في دعوى الحرية وفروعها لا يمنع‏.‏ ا هـ‏.‏ قال في النهر‏:‏ فيحمل على ما إذا لم يبرهن ا هـ‏.‏ وبه أجاب المقدسي أيضا‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ واختلف في الضال‏)‏ الأولى للمصنف ذكر هذا بعد قوله ويندب إن قوي عليه لئلا يوهم أن الاختلاف في نقض البيع ‏(‏قوله‏:‏ قيل إلخ‏)‏ وعليه فهو مما خالف فيه الآبق، ويخالفه أيضا في أنه لا جعل لراده، وأنه لا يحبس، وأنه يؤجره وينفق عليه من أجرته كاللقطة كما في البحر وسيأتي ‏(‏قوله‏:‏ ولو عرف بيته إلخ‏)‏ يشير إلى أن محل الاختلاف ما إذا لم يعلم الواجد مولاه ولا مكانه‏.‏ قال في الفتح‏:‏ أما إذا علم فلا ينبغي أن يختلف في أفضلية أخذه ورده‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ صدق‏)‏ أي بيمينه كافي ‏(‏قوله‏:‏ من مدة سفر‏)‏ الظاهر أن المعتبر في هذه المسافة ما بين مكان الأخذ ومكان سيد العبد، سواء أبق من مكان سيده أو غيره، كما يشعر به قول الهداية‏:‏ ومن رد الآبق على مولاه من مسيرة ثلاثة أيام فصاعدا فقد اعتبر مكان الرد ومكان المولى، وعليه فلو خرج في حاجة لمولاه مسافة يومين ثم أبق منها مسافة يوم فأخذه رجل ورده على مولاه فله أربعون درهما اعتبارا لمكان المولى والظاهر أيضا كما أفاده ط أن المعتبر في مكان المولى المكان الذي يحصل فيه الرد عليه، حتى لو لحقه المولى وقد سار يوما فلقيه الواجد بعدما سار يومين فله جعل اليومين فقط ‏(‏قوله‏:‏ ولو صبيا أو عبدا إلخ‏)‏ جملة معترضة بين اسم إن وخبرها، وهو قوله ممن يستحق الجعل، ودخل في هذا التعميم ما إذا تعدد الراد كائنين، فيشتركان في الأربعين إذا رداه إلى مولاه، وما إذا رداه بنفسه أو بنائه كما إذا دفعه إلى رجل وأمره أن يأتي به إلى مولاه وأن يأخذ منه الجعل، وما إذا اغتصبه منه رجل وجاء به إلى مولاه وأخذ جعله ثم جاء الآخذ وبرهن أنه أخذه من مسيرة سفر فله الجعل ويرجع المولى على الغاصب بما دفعه إليه؛ لأنه أخذه بغير حق ‏(‏قوله‏:‏ ممن يستحق الجعل‏)‏ بأن لم يكن ممن يعمل متبرعا، بخلاف المتبرع إما لوجوب ذلك العمل عليه كالسلطان أو أحد نوابه، أو لكونه يحفظ مال سيد العبد كوصي اليتيم وعائله، أو لكونه ممن جرت العادة برده عليه تبرعا، إما لاستعانة به؛ لأنه ممن في عياله أو لزوجية أو بنوة أو شركة ‏(‏قوله‏:‏ وشحنة‏)‏ هو حافظ المدينة ا هـ‏.‏ ح ‏(‏قوله‏:‏ وخفير‏)‏ هو بمعنى المعاهد‏:‏ أي من يعاهدك على النصرة، ولعل المراد به من ينصبه الحاكم في الطريق لدفع القطاع عن المسافرين، ثم رأيت نقلا عن الحموي أن المراد به هنا الحارس ‏(‏قوله‏:‏ وعائله‏)‏ أي من يعول اليتيم ويربيه في حجره بلا وصاية ‏(‏قوله‏:‏ فقال نعم‏)‏ كذا شرطه في التتارخانية معللا بأنه قد وعد له الإعانة بحر‏.‏ قال المقدسي‏:‏ والظاهر أنه ليس بشرط؛ لأن الظاهر منه التبرع بالعمل حيث لم يشرط عليه جعلا‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وفيه نظر، فإن عدم شرط الجعل لا يدل على التبرع وإلا لزم شرطه في كل المواضع، بخلاف ما إذا استعان به ووعده الإعانة فإن إجابته بالقول لما طلب دليل التبرع تأمل ‏(‏قوله‏:‏ أو كان في عياله‏)‏ عطف عن استعان وشمل أحد الأبوين إذا رد عبد الابن فلا جعل له إذا كان في عيال الابن كحكم بقية المحارم كما في الهداية وشروحها كفاية البيان والمعراج والفتح والعناية، وكذا في البزازية والجوهرة والقهستاني والنهر، على خلاف ما في البحر والمنح، حيث سوى بين الأبوين والابن، ومثله قول الحاوي القدسي، إذا كان الراد في عيال مالك الغلام لا جعل له، وإلا فله الجعل سواء كان أجنبيا أو ذا رحم محرم إلا الوالدين والمولودين ‏(‏قوله‏:‏ وابن‏)‏ عطف على سلطان ح ‏(‏قوله‏:‏ مطلقا‏)‏ أي سواء كان الابن في عيال الأب وأحد الزوجين في عيال الآخر أو لا‏.‏ قال الزيلعي؛ لأن رد الآبق على المولى نوع خدمة للمولى وخدمة الأب مستحقة على الابن فلا تقابل بالأجرة وكذا خدمة أحد الزوجين الآخر‏.‏ ا هـ‏.‏ ح ‏(‏قوله‏:‏ وشريك‏)‏؛ لأن عمله يكون في حصته وحصة شريكه بلا تمييز فلا أجر له كمن استأجر شريكه على حمل الحمل المشترك بينهما لا يستحق أجرا، ومنه ما في الولوالجية لو جاء به وارث الميت، إن أخذه وسار به ثلاثة أيام وسلمه في حياة المولى يستحق الجعل إن لم يكن في عياله وإن سلمه بعد موته وليس ولد المولى ولا في عياله وكان معه وارث آخر‏.‏ قال محمد له الجعل في حصة شركائه‏.‏ وقال أبو يوسف لا، وقيل قول أبي حنيفة كقول محمد ا هـ‏.‏ ملخصا‏.‏ قلت‏:‏ ولعل وجه الخلاف أنه إن نظر إلى أن العمل الموجب للجعل وهو سير ثلاثة أيام حصل في حياة المولى قبل أن يصير الراد شريكا وجب الجعل، وإن نظر إلى أن الاستحقاق بالتسليم وهو لم يحصل إلا بعد الموت والاشتراك لم يجب الجعل، ويؤيد الثاني عدم استحقاق الجعل في موت مولى أم الولد والمدبر كما يأتي قريبا تأمل ‏(‏قوله‏:‏ و وهبانية‏)‏ كذا في بعض النسخ‏.‏ والذي رأيته في عدة نسخ ورهبان، وهكذا رأيته معزيا إلى نسخة الشارح وهو الصواب؛ لأن الشارح عزاه للولوالجية والذي رأيته فيها ورهبان وشحنة، وهكذا رأيته في التجنيس‏.‏ والظاهر أنه في عرفهم اسم لنوع ممن يرهب منه من أهل الولايات بقرينة ذكره مع الشحنة، وحينئذ يتم قول الشارح فالمستثنى أحد عشر، فإن به يتم العدد فافهم ‏(‏قوله‏:‏ أربعون درهما‏)‏ بوزن سبعة مثاقيل فتح، وإن أنفق أضعافها بغير أمر القاضي كافي الحاكم‏.‏ أما لو أنفق بأمره فإن له الأربعين مع جميع ما أنفق فلا يستحق الأربعين فقط إلا إذا كان إنفاقه بغير أمر القاضي، وبه سقط اعتراضه في الدر المنتقى على شارح الوهبانية بأن تعبيره بلفظ غير من سبق القلم ‏(‏قوله‏:‏ فبطل صلحه فيما زاد عليها‏)‏؛ لأنه زيادة على ما ثبت بالنص كما بطل صلح القاتل فيما زاد على الدية‏.‏ قال في البحر‏:‏ بخلاف الصلح على الأقل؛ لأنه حط منه ‏(‏قوله‏:‏ استحسانا‏)‏ والقياس أن لا يكون له شيء إلا بالشرط كما إذا رد بهيمة ضالة أو عبدا ضالا‏.‏ وجه الاستحسان أن الصحابة رضي الله تعالى عنهم أجمعوا على أصل الجعل‏.‏ واختلفوا في مقداره، فأوجبنا الأربعين في مدة السفر وما دونها فيما دونه جمعا بين الروايتين نهر ‏(‏قوله‏:‏ ولو رد أمة إلخ‏)‏ اعلم أنه في كافي الحاكم عمم أولا في وجوب الجعل في رد الآبق فقال بالغا أو غير بالغ‏.‏ ثم قال‏:‏ وإذا أبقت الأمة ولها صبي رضيع فردها رجل كان له جعل واحد، فإن كان ابنها غلاما قد قارب الحلم فله الجعل ثمانون درهما ا هـ‏.‏ قال في الفتح‏:‏ لأن من لم يراهق لم يعتبر آبقا ا هـ‏.‏ ومقتضاه أن المراد بقوله‏:‏ أو غير بالغ هو المراهق‏.‏ ووفق في البحر بين عبارتي الكافي بأن الولد إن كان مع أحد أبويه اشترط كونه مراهقا‏:‏ أي اشترط ذلك لوجوب جعل آخر لرد الولد، وإن لم يكن مع أحدهما لا يشترط أن يكون مراهقا، لكن يشترط عقله لقول التتارخانية‏:‏ وما ذكر من الجواب في الصغير محمول على ما إذا كان يعقل الإباق وإلا فهو ضال لا يستحق له الجعل‏.‏ ا هـ‏.‏ ووفق في النهر بأن قوله قد قارب الحلم غير قيد، لقول شارح الوهبانية‏:‏ اتفق الأصحاب أن الصغير الذي يجب الجعل برده في قول محمد هو الذي يعقل الإباق‏.‏ وحاصله أنه لا يشترط كونه مراهقا في وجوب الجعل برده سواء كان مع أحد أبويه أو وحده، بل الشرط أن يعقل الإباق، فبحث النهر إنما هو تقييد الولد في مسألة الكافي بكونه يعقل الإباق إشارة إلى أنه المراد من قوله قد قارب الحلم ‏(‏قوله‏:‏ لثبوته بالنص‏)‏ فلا يحط منه لنقصان القيمة كصدقة الفطر لا يحط منها لو كانت قيمة الرأس أنقص من صدقة الفطر قاله العيني‏.‏ وقال محمد‏:‏ يقضي بقيمته إلا درهما؛ لأن المقصود إحياء مال المالك فلا بد أن يسلم له شيء تحقيقا للفائدة‏.‏ وذكر صاحب البدائع والإسبيجابي الإمام مع محمد فكان هو المذهب بحر‏.‏ والذي عليه المتون مذهب أبي يوسف كما لا يخفى، فينبغي أن يعول عليه لموافقته للنص والله تعالى أعلم‏.‏ منح ط ‏(‏قوله‏:‏ إن أشهد إلخ‏)‏ شرط لاستحقاق الجعل المذكور، وهذا عند التمكن من الإشهاد وإلا فلا يشترط، والقول قوله في أنه لم يتمكن منه كما صرح به في التتارخانية بحر‏.‏ وفي الكافي‏:‏ أخذه رجل فاشتراه منه رجل وجاء به فلا جعل له؛ لأنه لم يأخذه ليرده وكذلك الهبة والوصية والميراث، وإن أشهد حين اشتراه أنه إنما اشتراه ليرده على صاحبه؛ لأنه لا يقدر عليه إلا بالشراء فله الجعل ا هـ‏.‏ ويكون متبرعا بالثمن نهر ‏(‏قوله‏:‏ بقسطه‏)‏ أي بأن تقسم الأربعون على الأيام لكل يوم ثلاثة عشر وثلث نهر ‏(‏قوله‏:‏ يرضخ له‏)‏ يقال رضخ له كمنع وضرب أعطاه عطاء غير كثير قاموس، واعتبار رأي الحاكم عند عدم الاصطلاح على شيء ط ‏(‏قوله‏:‏ به يفتى‏)‏ أي بالرضخ برأي الحاكم ‏(‏قوله‏:‏ ولو من المصر‏)‏ تعميم لقوله ومن أقل‏.‏ وعنه أنه لا شيء له قهستاني عن المضمرات، لكن الأول هو المذكور في الأصل وهو الصحيح بحر ‏(‏قوله‏:‏ كقن في الجعل‏)‏ أي في وجوبه، وهذا إذا رد المدبر وأم الولد في حياة المولى كما أفاده ما بعده‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ لعتقهما بموته‏)‏ فيقع رد حر لا مملوك، وهذا في أم ظاهر وكذا في المدبر لو يخرج من الثلث؛ لأنه حينئذ يعتق بالموت اتفاقا، وإلا فكذلك عندهما‏.‏ وعنده يصير كالمكاتب؛ لأنه يسعى في قيمته ليعتق، ولا جعل في رد المكاتب، وتمامه في الفتح ‏(‏قوله‏:‏ وإن أبق منه‏)‏ وكذا لو مات في يده نهر ‏(‏قوله‏:‏ ثم إنه أبق‏)‏ أي في حال استعماله، أما لو بعد فراغه وعزمه على أن يرده إلى صاحبه فينبغي عدم الضمان لعوده إلى الوفاق ط ‏(‏قوله‏:‏ ويلزم مريد الرد قيمته‏)‏ أي إذا أبق منه أو مات في يده، سواء أشهد أنه أخذه ليرده أو لا كما هو ظاهر؛ لأنه غير مقيد عند إنكار المولى إباقه ‏(‏قوله‏:‏ ما لم يبين إباقه‏)‏ أي بإقامة البينة على إباقه أو على إقرار المولى به زيلعي ‏(‏قوله‏:‏ في الوجهين‏)‏ أي فيما إذا أبق منه بعد الإشهاد أو قبله‏.‏ قال في المنح‏:‏ أما الأول فلأنه لم يرده إلى مولاه، وأما الثاني فلأنه بترك الإشهاد صار غاصبا ‏(‏قوله‏:‏ خلافا للثاني في الثاني‏)‏ أي في قوله وضمن لو قبله فإنه لا يضمن عند أبي يوسف وإن لم يشهد، والأول ذكر الخلاف قبل قوله ولا جعل له لئلا يوهم أن الخلاف في الجعل وليس كذلك؛ لأن أبا يوسف وإن أوجب الجعل بدون إشهاد لكن لا بد فيه أن يرده على مولاه، والكلام فيما إذا أبق أو مات قبل الرد فافهم‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ أو بيع العبد فيه‏)‏ أي إن لم يدفع صاحب الرقبة الجعل‏:‏ والظاهر أن الذي يبيعه هو القاضي‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ على من يستقر له الملك‏)‏ وهو المولى إن اختار قضاء دينه أو الغرماء إن اختار بيعه في الدين فيجب الجعل في الثمن، وفي كلامه تسامح؛ لأن الملك لم يستقر لهم فيه بل في ثمنه وإنما استقر ملكه للمشتري ولا شيء عليه كما في الفتح ‏(‏قوله‏:‏ جنى خطأ‏)‏ أي قبل الإباق أو بعده قبل الأخذ‏.‏ كما يفيده قوله لا في يد الآخذ، واحترز به عما لو جنى في يد الآخذ فلا جعل له على أحد كما لو قتل عمدا ثم رده ‏(‏قوله‏:‏ على من سيصير له‏)‏ وهو المولى إن اختار فداءه، أو الأولياء إن اختار دفعه إليهم، فلو دفع المولى الجعل ثم قضى عليه بالدفع إلى الأولياء له الرجوع على المدفوع إليه بالجعل بحر عن المحيط ط ‏(‏قوله‏:‏ على غاصبه‏)‏؛ لأنه أحياه له لتبرأ ذمته بدفعه، وظاهره لزوم الجعل له ولو رده إلى مالكه ويحرر ط ‏(‏قوله‏:‏ وهو ترك التصرف‏)‏ أي تصرفه بما يمنع رجوع الواهب في هبته‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ عبد صبي‏)‏ بالإضافة‏:‏ أي جعل عبد الصبي في مال الصبي ‏(‏قوله‏:‏ كنفقة لقطة‏)‏؛ لأنه لقطة حقيقية فإذا أنفق عليه الآخذ بلا أمر القاضي كان متبرعا، وبإذنه كان له الرجوع بشرط أن يقول على أن ترجع على الأصح بحر ‏(‏قوله‏:‏ وله حبسه لدين نفقته‏)‏ فإن طالت المدة ولم يجئ صاحبه باعه القاضي وحفظ ثمنه كما قدمناه بحر‏.‏ قلت‏:‏ وله حبسه أيضا للجعل‏.‏ قال في الكافي‏:‏ ولمن جاء بالآبق أن يمسكه حتى يأخذ الجعل، فإن مات في يده بعدما قضى له القاضي بإمساكه بالجعل فلا ضمان عليه ولا جعل، وكذلك لو مات قبل أن يرفعا إلى القاضي ‏(‏قوله‏:‏ وقيل يؤجره للنفقة‏)‏ تقدم الكلام عليه في اللقطة ‏(‏قوله‏:‏ بخلاف اللقطة والضال‏)‏ فإن الدابة اللقطة تؤجر لينفق عليها من أجرتها الضال لا يحبس، وظاهره أنه يؤجره لينفق عليه من أجرته وبه صرح في كتاب اللقطة ‏(‏قوله‏:‏ ثم بعدها يبيعه القاضي‏)‏ أي ويرد لبيت المال ما أنفقه منه كما قدمناه ح، والله سبحانه أعلم‏.‏

كتاب المفقود

مناسبته للآبق أن كلا منهما فقده أهله وهم في طلبه، وأخر عنه لقلة وجوده ‏(‏قوله‏:‏ هو غائب إلخ‏)‏ أفاد أن قول الكنز هو غائب لم يدر موضعه معناه لم تدر حياته ولا موته‏.‏ قال في البحر‏:‏ فالمدار إنما هو على الجهل بحياته وموته لا على الجهل بمكانه، فإنهم جعلوا منه كما في المحيط المسلم الذي أسره العدو ولا يدرى أحي أم ميت مع أن مكانه معلوم وهو دار الحرب، فإنه أعم من أن يكون عرف أنه في بلدة معينة من دار الحرب أو لا ا هـ‏.‏ لكن في الملتقى وغيره‏:‏ هو غائب لا يدرى مكانه ولا حياته ولا موته، قيل فهذا صريح في اشتراط جهل المكان فيكون التعويل عليه‏.‏ قلت‏:‏ الظاهر أن علم المكان يستلزم العلم بالموت والحياة غالبا وعدمه عدمه، فالعطف للتفسير، ولو علم مكانه من دار الحرب مع تحقق الجهل بحاله وعدم إمكان الاطلاع عليه لا شك في أنه مفقود فافهم ‏(‏قوله‏:‏ فيتوقع قدومه‏)‏ أي يطلب أو ينتظر وقوعه، وقوله قدومه بدل اشتمال من الضمير في يتوقع العائد إلى قوله غائب‏.‏ لا نائب فاعل؛ لأن حذفه لا يجوز ‏(‏قوله‏:‏ ومرتد لم يدر ألحق أم لا‏)‏ أي فإنه يوقف ميراثه كما يوقف ميراث المسلم كافي الحاكم؛ لأنه إذا جهل لحاقه لا يمكن الحكم به، بخلاف ما إذا علم فإنه يحكم به ويكون موتا حكما فيقسم ميراثه على ما مر في بابه ‏(‏قوله‏:‏ وهو في حق نفسه حي‏)‏ مقابله قوله الآتي وميت في حق غيره‏.‏ وحاصله أنه يعتبر حيا في حق الأحكام التي تضره وهي المتوقفة على ثبوت موته ويعتبر ميتا فيما ينفعه ويضر غيره، وهو ما يتوقف على حياته؛ لأن الأصل أنه حي وأنه إلى الآن كذلك استصحابا للحال السابق والاستصحاب حجة ضعيفة تصلح للدفع لا للإثبات‏:‏ أي تصلح لدفع ما ليس بثابت لا لإثباته ‏(‏قوله‏:‏ نزعه‏)‏ أي نزع مال المفقود ‏(‏قوله لما سيجيء إلخ‏)‏ فيه أن ما هنا أودعه بنفسه وما يجيء في مال مورثه ط‏.‏ قلت‏:‏ لكن يأتي قريبا أنه لو كان له وكيل له حفظ ماله‏:‏ أي؛ لأنه لا ينعزل بفقد الموكل كما يأتي، لكن نقل ابن المؤيد عن جامع الفصولين‏:‏ لو أخذ القاضي وديعة المفقود ممن هي بيده ووضعها عند ثقة لا بأس به ا هـ‏.‏ وهذا يخالف ما في المعروضات، إلا أن يقال ما فيها هو في حق أمين بيت المال، فليس له ذلك وإن كان المفقود لا وارث له إلا بيت المال؛ لأن الوارث حقيقة ليس له ذلك فأمين بيت المال بالأولى، وما نقلناه إنما هو في القاضي الذي له ولاية حفظ مال الغائب‏.‏ والظاهر أنه محمول على ما إذا رأى المصلحة في ذلك، بأن كان من المال بيده غير ثقة وإلا فهو عبث تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولا تفسخ إجارته‏)‏؛ لأنها وإن كانت تفسخ بموت المؤجر أو المستأجر لكنه لم يثبت موته‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ المقر بها‏)‏ بالبناء للمجهول‏:‏ أي التي أقر بها غرماؤه، قيد به لما في النهر‏:‏ ويخاصم في دين وجب بعقده بلا خلاف، لا فيما وجب بعقد المفقود، ولا في نصيب له في عقار أو عرض في يد رجل، ولا في حق من الحقوق إذا جحده من هو عنده أو عليه؛ لأنه ليس بمالك ولا نائب عنه وإنما هو وكيل من جهة القاضي وهو لا يملك الخصومة بلا خلاف ‏(‏قوله‏:‏ ويقوم عليه‏)‏ أعم مما قبله؛ لأنه يشمل الحفظ وغيره كحصاد ودياس مثلا ‏(‏قوله‏:‏ عند الحاجة إلخ‏)‏ متعلق بقوله ونصب القاضي، وهذا بحث ذكره في البحر، أصله أنه إنما ينصب إذا لم يكن له وكيل في الحفظ أقامه الغائب قبل فقده؛ لأنه لا ينعزل بفقده، لما في التجنيس‏:‏ جعل داره بيد رجل ليعمرها أو دفع ماله ليحفظه وفقد الدافع فله الحفظ لا التعمير إلا بإذن الحاكم؛ لأنه لعله مات ولا يكون الرجل وصيا‏.‏ ا هـ‏.‏ وأجاب في النهر بأن الظاهر أنه أي وكيل المفقود لا يملك قبض ديونه التي أقر بها غرماؤه ولا غلاته، وحينئذ فيحتاج إلى النصب، وكأن هذا هو السر في إطلاقهم نصب الوكيل‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وفيه نظر؛ لأن مراد البحر أن القاضي إنما ينصب له من يأخذ حقه ويحفظ ماله إذا لم يكن له وكيل في ذلك؛ لأن وكيله لا ينعزل بفقده؛ وقول النهر الظاهر أنه لا يملك قبض ديونه إلخ غير مسلم إلا بنقل صريح؛ لأنه إذا لم ينعزل وقد وكله بذلك فما المانع له منه‏؟‏ فلذا والله أعلم لم يعول الشارح على كلامه ‏(‏قوله‏:‏ ليس بخصم فيما يدعى على المفقود‏)‏ ولا فيما يدعى له كما علمته‏.‏ قال في البحر وكذا ليس للورثة ما ذكر؛ لأنهم يرثونه بعد موته ولم يثبت‏.‏ ثم نقل عن البزازية‏:‏ مات عن ابنين أحدهما مفقود فزعم ورثة المفقود أنه حي وله الميراث والابن الآخر يزعم موته لا خصومة بينهما؛ لأن ورثة المفقود اعترفوا أنه لا حق لهم في التركة فكيف يخاصمون عمهم ا هـ‏.‏؛ لأن اعترافهم بحياته اعتراف بأن الحق له ‏(‏قوله‏:‏ ونحوه‏)‏ أي نحو ما ذكر من رد بعيب أو مطالبة لاستحقاق بحر ‏(‏قوله‏:‏ بلا خلاف‏)‏ لما فيه من تضمن الحكم على الغائب وإنما الخلاف المعروف بينهم فيمن وكله المالك بقبض الدين هل يملك الخصومة أم لا‏؟‏ فعنده يملكها وعندهما لا‏.‏ ا هـ‏.‏ ح عن الزيلعي‏.‏

مطلب‏:‏ قضاء القاضي ثلاثة أقسام

‏(‏قوله‏:‏ لم ينفذ‏)‏ اعلم أن قضاء القاضي ثلاثة أقسام‏:‏ قسم يرد بكل حال، وهو ما خالف النص أو الإجماع‏.‏ وقسم يمضي بكل حال، حتى لو رفع إلى قاض آخر لا يراه نفذه وأمضاه ولا يبطله، وهو ما يكون الخلاف فيه لا في نفس القضاء بل في سببه‏.‏ وأمثلته كثيرة‏:‏ منها لو قضى شافعي بشهادة المحدودين بعد التوبة أو قضى لامرأة بشهادة زوجها وأجنبي نفذ؛ ولو رفع إلى حنفي لزمه تنفيذه؛ لأن الاختلاف في سبب القضاء، وهو أن شهادة هؤلاء هل تصير حجة للحكم أم لا، أما نفس الحكم فلا اختلاف فيه‏.‏ والقسم الثالث‏:‏ الحكم المجتهد فيه، وهو ما يقع الخلاف فيه في نفس الحكم؛ فقيل ينفذ أيضا، وقيل لا ينفذ إلا إذا نفذه قاض آخر، فإذا نفذه الثاني نفذ، حتى لو رفع إلى ثالث أمضاه وإذا أبطله الثاني فليس لأحد أن يجيزه وهذا هو الصحيح‏.‏ وبعضهم صحح الأول، وذلك كما لو قضى لولده على أجنبي أو لامرأته بشهادة رجلين؛ لأن نفس القضاء مختلف فيه‏.‏ واختلفوا فيما لو قضى على الغائب، فقيل هو من هذا القسم فلا ينفذ إلا بتنفيذ قاض آخر وهو ما نقله عن الزيلعي والكمال، بناء على أن الاختلاف في نفس القضاء على الغائب‏.‏ وقيل هو من القسم الثاني فينفذ بلا توقف على تنفيذ قاض آخر، وهو ما نقله عن الخلاصة بناء على أن الاختلاف لا في نفس القضاء بل في سببه، وهو أن البينة هل تكون حجة من غير خصم حاضر أو لا‏؟‏ ‏(‏قوله‏:‏ يعني لو القاضي مجتهدا‏)‏ ومثله ما لو كان مقلدا المجتهد، وهذا ترجيح لما حققه في البحر من كتاب القضاء من أن الخلاف في نفاذ القضاء على الغائب، محله ما إذا كان مذهب القاضي صحة هذا القضاء بخلاف القاضي الحنفي وسيأتي في القضاء إن شاء الله تعالى تحقيق ذلك‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولا يبيع القاضي ما لا يخاف فساده‏)‏ منقولا كان أو عقارا؛ لأن القاضي لا ولاية له على الغائب إلا في الحفظ، وفي البيع ترك حفظ الصورة بلا ملجئ، وما يخاف عليه الفساد كالثمار ونحوها يبيعه؛ لأنه تعذر حفظ صورته ومعناه فينظر للغائب بحفظ معناه ا هـ‏.‏ من الهداية والفتح‏.‏ وفي جامع الفصولين وشرح الوهبانية‏:‏ للقاضي بيع مال المفقود والأسير من المتاع والرقيق والعقار إذا خيف عليه الفساد، وليس له بيعها لنفقة عيالهما، وإن باعها لخوف الضياع فصارت دراهم أو دنانير يعطي النفقة منها بطريقة‏.‏ ا هـ‏.‏ وفيه شراه فغاب قبل قبضه غيبة منقطعة ولا يدرى أين هو جاز للقاضي بيع المبيع وإيفاء الثمن للبائع‏.‏ لو كان المبيع منقولا لا لو عقارا‏.‏ وعلى هذا لو رهن المديون وغاب غيبة منقطعة فرفع المرتهن الأمر للقاضي ليبيع الرهن بدينه ينبغي أن يجوز كما في هذه المسألة‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ ومسألة بيع المبيع ذكرها المصنف في متفرقات البيوع، وذكر في النهر هناك أنه لو غاب بعد قبض المبيع ليس للقاضي بيعه، ومسألة بيع الرهن ذكرها الشارح في كتاب الرهن، ومقتضى قياس هذه على المسألة الأولى تخصيص الرهن بكونه منقولا تأمل ‏(‏قوله‏:‏ مأمورون بالبيع‏)‏ أي أمرهم السلطان بذلك‏.‏ أقول‏:‏ كيف يتجه هذا الأمر مع مخالفته لما ذكره المصنف تبعا لما في كتب المذهب كالهداية وغيرها وكافي الحاكم الشهيد بلا حكاية خلاف إلا أن يقال إنه إذن للقضاة بالحكم على مذهب الغير، لكن في حكم القاضي بخلاف مذهبه كلام مذكور في كتاب القضاء، على أن أمر قضاة زمانه لا يسري على غيرهم كما حرره في الخيرية‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وينفق‏)‏ أي الوكيل المنصوب نهر‏:‏ أي ينفق من مال المفقود الحاصل في بيته والواصل من ثمن ما يتسارع إليه الفساد ومن مال مودوع عند مقر ودين على مقر، وتمامه في الفتح والبحر ‏(‏قوله‏:‏ ولادا‏)‏ نصب على التمييز نهر ‏(‏قوله‏:‏ وهم أصوله وفروعه‏)‏ أعاد الضمير بالجمع على القريب؛ لأنه يصدق على الواحد والأكثر، والمراد الأصول وإن علوا والفروع وإن سفلوا ولم يشترط الفقر في الأصول استغناء بما مر في النفقات؛ وإنما ينفق عليهم؛ لأن وجوب النفقة لهم ولا يتوقف على القضاء فكان إعانة لهم، بخلاف غير الولاد من الأخ ونحوه فإن وجوبها يتوقف عليه، فكان قضاء على الغائب وهو لا يجوز، وهذا الإطلاق مقيد بالدراهم والدنانير والتبر؛ لأن حقهم في المطعوم والملبوس، فإن لم يكن ذلك في ماله احتيج إلى القضاء بالقيمة وهي النقدان، وقد علمت أنه على الغائب لا يجوز إلا في الأب فإن له بيع العرض لنفقته استحسانا كما في المبسوط، وقدم المصنف في النفقات أن لهؤلاء أخذ النفقة من مودعه ومديونه المقرين بالنكاح والنسب إذا لم يكونا ظاهرين عند القاضي، فإن ظهرا لم يشترط أو أحدهما اشترط الإقرار بما خفي هو الصحيح، فإن أنكر الوديعة والدين لم ينتصب أحد من هؤلاء خصما فيه والمسألة بفروعها مرت نهر‏:‏ أي مرت في النفقات‏.‏

مطلب في الإفتاء بمذهب مالك في زوجة المفقود

‏(‏قوله‏:‏ خلافا لمالك‏)‏ فإن عنده تعتد زوجة المفقود عدة الوفاة بعد مضي أربع سنين، وهو مذهب الشافعي القديم وأما الميراث فمذهبهما كمذهبنا في التقدير بتسعين سنة، أو الرجوع إلى رأي الحاكم‏.‏ وعند أحمد إن كان يغلب على حاله الهلاك كمن فقد بين الصفين أو في مركب قد انكسر أو خرج لحاجة قريبة فلم يرجع ولم يعلم خبره فهذا بعد أربع سنين يقسم ماله وتعتد زوجته، بخلاف ما إذا لم يغلب عليه الهلاك كالمسافر لتجارة أو لسياحة فإنه يفوض للحاكم في رواية عنه، وفي أخرى يقدر بتسعين من مولده كما في شرح ابن الشحنة، لكنه اعترض على الناظم بأنه لا حاجة للحنفي إلى ذلك أي؛ لأن ذلك خلاف مذهبنا فحذفه أولى‏.‏ وقال في الدر المنتقى‏:‏ ليس بأولى، لقول القهستاني‏:‏ لو أفتى به في موضع الضرورة لا بأس به على ما أظن ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ ونظير هذه المسألة عدة ممتدة الطهر التي بلغت برؤية الدم ثلاثة أيام ثم امتد طهرها فإنها تبقى في العدة إلى أن تحيض ثلاث حيض‏.‏ وعند مالك تنقضي عدتها بتسعة أشهر‏.‏ وقد قال في البزازية‏:‏ الفتوى في زماننا على قول مالك‏.‏ وقال الزاهدي كان بعض أصحابنا يفتون به للضرورة‏.‏ واعترضه في النهر وغيره بأنه لا داعي إلى الإفتاء بمذهب الغير لإمكان الترافع إلى مالكي يحكم بمذهبه، وعلى ذلك مشى ابن وهبان في منظومته هناك، لكن قدمنا أن الكلام عند تحقق الضرورة حيث لم يوجد مالكي يحكم به ‏(‏قوله‏:‏ وميت في حق غيره‏)‏ معطوف على قوله وهو في حق نفسه حي كما مر ‏(‏قوله‏:‏ وللمفقود بنتان وأبناء‏)‏ الظاهر أنه بالمد جمع ابن، إذ لا يصح أن يكون مفردا منصوبا‏.‏ وفي بعض النسخ وابنان بصيغة المثنى، وفي بعضها وابن بصيغة المفرد والكل صحيح ‏(‏قوله‏:‏ والتركة في يد البنتين‏)‏ أي بنتي الرجل الميت‏.‏ واعلم أن في هذه المسألة ست صور والمذكور هنا صورة واحدة منها‏.‏ وحاصل الصور أن المال، إما أن يكون في يد أجنبي أو في يد البنتين أو في يد أولاد الابن، وعلى كل إما أن يتفقوا على الفقد أو ينكره من في يده المال ويدعي أنه مات، وأحكام الكل مبينة في الفتح فراجعه إن شئت ‏(‏قوله‏:‏ أي لا ينزعه من يد البنتين‏)‏ بل يقضي لهما بالنصف ميراثا ويوقف النصف في أيديهما على حكم ملك الميت، فإن ظهر المفقود حيا دفع إليه، وإن ظهر ميتا أعطي البنتان سدس كل المال من ذلك النصف والثلث الباقي لأولاد الابن للذكر مثل حظ الأنثيين فتح

‏(‏قوله‏:‏ ولا يستحق إلخ‏)‏ أي لا يحكم باستحقاقه للوصية بعد موت الموصي ولا بعدمه، بل يوقف إلى ظهور الحال، فإن ظهر إلى آخر ما سيذكره المصنف ‏(‏قوله‏:‏ إلى موت أقرانه‏)‏ هذا ليس خاصا بالوصية بل هو حكمه العام في جميع أحكامه من قسمة ميراثه وبينونة زوجته وغير ذلك ‏(‏قوله‏:‏ في بلده‏)‏ هو الأصح بحر، وقيل المعتبر موت أقرانه من جميع البلاد فإن الأعمار قد تختلف طولا وقصرا بحسب الأقطار بحسب إجرائه سبحانه العادة، ولذا قالوا‏:‏ الصقالبة أطول أعمارا من الروم، لكن في تعرف موت أقرانه من البلاد حرج عظيم، بخلافه من بلده فإنما فيه نوع حرج محتمل فتح ‏(‏قوله‏:‏ على المذهب‏)‏ وقيل يقدر بتسعين سنة بتقديم التاء من حين ولادته واختاره في الكنز، وهو الأرفق هداية وعليه الفتوى ذخيرة، وقيل بمائة، وقيل بمائة وعشرين، واختار المتأخرون ستين سنة واختار ابن الهمام سبعين لقوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ «أعمار أمتي ما بين الستين إلى السبعين» فكانت المنتهى غالبا‏.‏ وذكر في شرح الوهبانية أنه حكاه في الينابيع عن بعضهم‏.‏ قال في البحر‏:‏ والعجب كيف يختارون خلاف ظاهر المذهب مع أنه واجب الاتباع على مقلد أبي حنيفة‏.‏ وأجاب في النهر بأن التفحص عن موت الأقران غير ممكن أو فيه حرج، فعن هذا اختاروا تقديره بالسن‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وقد يقال‏:‏ لا مخالفة بل هو تفسير لظاهر الرواية وهو موت الأقران، لكن اختلفوا؛ فمنهم من اعتبر أطول ما يعيش إليه الأقران غالبا، ثم اختلفوا فيه هل هو تسعون أو مائة أو مائة وعشرون، ومنهم وهم المتأخرون اعتبروا الغالب من الأعمار، أي أكثر ما يعيش إليه الأقران غالبا لا أطوله فقدروه بستين؛ لأن من يعيش فوقها نادر والحكم للغالب، وقدره ابن الهمام بسبعين للحديث؛ لأنها نهاية هذا الغالب ويشير إلى هذا الجواب قوله في الفتح بعد حكاية الأقوال والحاصل أن الاختلاف ما جاء إلا من اختلاف الرأي في أن الغالب هذا في الطول أو مطلقا ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ واختار الزيلعي تفويضه للإمام‏)‏ قال في الفتح‏:‏ فأي وقت رأى المصلحة حكم بموته‏.‏ قال في النهر‏:‏ وفي الينابيع‏:‏ قيل يفوض إلى رأي القاضي، ولا تقدير فيه في ظاهر الرواية‏.‏ وفي القنية‏:‏ جعل هذا رواية عن الإمام‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ والظاهر أن هذا غير خارج عن ظاهر الرواية أيضا، بل هو أقرب إليه من القول بالتقدير؛ لأنه فسره في شرح الوهبانية بأن ينظر ويجتهد ويفعل ما يغلب على ظنه فلا يقول بالتقدير؛ لأنه لم يرد به الشرع بل ينظر في الأقران وفي الزمان والمكان ويجتهد، ثم نقل عن مغني الحنابلة حكايته عن الشافعي ومحمد، وأنه المشهور عن مالك وأبي حنيفة وأبي يوسف‏.‏ وقال الزيلعي‏:‏ لأنه يختلف باختلاف البلاد وكذا غلبة الظن تختلف باختلاف الأشخاص فإن الملك العظيم إذا انقطع خبره يغلب على الظن في أدنى مدة أنه قد مات ا هـ‏.‏ ومقتضاه أنه يجتهد ويحكم القرائن الظاهرة الدالة على موته وعلى هذا يبتنى على ما في جامع الفتاوى حيث قال‏:‏ وإذا فقد في المهلكة فموته غالب فيحكم به، كما إذا فقد في وقت الملاقاة مع العدو أو مع قطاع الطريق، أو سافر على المرض الغالب هلاكه، أو كان سفره في البحر وما أشبه ذلك حكم بموته؛ لأنه الغالب في هذه الحالات وإن كان بين احتمالين، واحتمال موته ناشئ عن دليل لا احتمال حياته؛ لأن هذا الاحتمال كاحتمال ما إذا بلغ المفقود مقدار ما لا يعيش على حسب ما اختلفوا في المقدار نقل من الغنية ا هـ‏.‏ ما في جامع الفتاوى‏.‏ وأفتى به بعض مشايخ مشايخنا وقال إنه أفتى به قاضي زاده صاحب بحر الفتاوى، لكن لا يخفى أنه لا بد من مضي مدة طويلة حتى يغلب على الظن موته لا بمجرد فقده عند ملاقاة العدو أو سفره البحر ونحوه إلا إذا كان ملكا عظيما فإنه إذا بقي حيا تشتهر حياته، فلذا قلنا إن هذا مبني على ما قاله الزيلعي تأمل ‏(‏قوله‏:‏ وطريق قبول البينة‏)‏ فيه إيهام أنه يحتاج إلى بينة على موت أقرانه وليس بمراد، بل المراد ما إذا قامت بينة على موته حقيقة‏.‏ ففي النهر عن التتارخانية‏:‏ ثم طريق موته إما بالبينة أو موت الأقران‏.‏ وطريق قبول هذه البينة أن يجعل القاضي إلخ ‏(‏قوله‏:‏ أو ينصب عليه قيما‏)‏ أي إذا لم يكن له وكيل يحفظ ماله ينصب عنه مسخرا لإثبات دعوى موته من زوجته أو أحد ورثته أو غريمه ‏(‏قوله‏:‏ بقضاء إلخ‏)‏ هو أحد قولين‏.‏ قال القهستاني‏:‏ وفي الفاء من قوله فتعتد عرسه دلالة على أنه يحكم بموته بمجرد انقضاء المدة فلا يتوقف على قضاء القاضي كما قال شرف الأئمة وقال نجم الأئمة القاضي عبد الرحيم نص على أنه يتوقف عليه كما في المنية‏.‏ ا هـ‏.‏ وما قاله شرف الأئمة موافق للمتون سائحاني‏.‏ قلت‏:‏ لكن المتبادر من العبارة أن المنصوص عليه في المذهب الثاني‏.‏ ثم رأيت عبارة الواقعات عن القنية أن هذا أي ما روي عن أبي حنيفة من تفويض موته إلى رأي القاضي نص على أنه إنما يحكم بموته بقضاء إلخ ‏(‏قوله‏:‏ فإن ظهر قبله‏)‏ هذه القبلية لا مفهوم لها وإن ذكرها الكثيرون سائحاني، ولذا قال في البحر‏:‏ وإن علم حياته في وقت من الأوقات يرث من مات قبل ذلك الوقت من أقاربه ا هـ‏.‏ لكن لو عاد حيا بعد الحكم بموت أقرانه قال ط‏:‏ الظاهر أنه كالميت إذا أحيي، والمرتد إذا أسلم، فالباقي في يد ورثته له ولا يطالب بما ذهب‏.‏ قال‏:‏ ثم بعد رقمه رأيت المرحوم أبا السعود نقله عن الشيخ شاهين ونقل أن زوجته له والأولاد للثاني ا هـ‏.‏ تأمل ‏(‏قوله‏:‏ فله ذلك القسط‏)‏ أي الموقوف له من الوصية وكذا الإرث كما علمت ‏(‏قوله‏:‏ وبعده‏)‏ أي بعد موت أقرانه وهو متعلق بقوله يحكم لا بقوله ظهر؛ لأنه يصير المعنى وإن ظهر حيا بعد موت أقرانه يحكم بموته إلخ وهو فاسد كما لا يخفى‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ فتعتد منه عرسه للموت‏)‏ أي عدة الوفاة ويرد قسطه من الوصية إلى ورثة الموصي ‏(‏قوله‏:‏ بين من يرثه الآن‏)‏ أي حين حكم بموته لا من مات قبل ذلك الوقت من ورثته زيلعي، وكذا يحكم بعتق مدبريه وأمهات أولاده في ذلك الوقت بحر ‏(‏قوله‏:‏ من حين فقده‏)‏ أي ما لم تعلم حياته في وقت كما مر ‏(‏قوله‏:‏ عند موته‏)‏ أي موت المورث ‏(‏قوله‏:‏ حجة دافعة‏)‏ فتدفع ثبوت حق لغيره في ماله ‏(‏قوله‏:‏ لا مثبتة‏)‏ فلا يثبت له حق في مال غيره ‏(‏قوله‏:‏ ولو كان مع المفقود وارث يحجب به إلخ‏)‏ أي يحجب ذلك الوارث بالمفقود، ويظهر هذا من المثال السابق حيث لم يعط أولاد الابن المفقود شيئا قبل ظهور حياته لحجبهم به وأعطي البنتان النصف فقط دون الثلثين ووقف لهما السدس ولأولاد الابن الثلث إلى ظهور موته فإن ظهر حيا أخذ النصف الموقوف ‏(‏قوله‏:‏ كالحمل‏)‏ فإنه لو كان معه وارث لا يتغير إرثه بحال يعطى كل نصيبه، وإن كان ينقص حقه به يعطى الأقل، وإن كان يسقط به لا يعطى شيئا فلو ترك ابنا وزوجة حاملا تعطى الزوجة الثمن؛ لأنه لا يتغير والابن نصف الباقي؛ لأنه أقل من كل الباقي على تقدير موت الحمل ومن ثلثي الباقي على تقدير كون الحمل أنثى، ولو ترك زوجة حاملا وأخا شقيقا أو عما لا يعطى شيئا لاحتمال ذكورة الحمل ‏(‏قوله‏:‏ ولذا حذفه‏)‏ أي حذف قوله ولو كان مع المفقود وارث إلخ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فرع إلخ‏)‏ عزاه في الدرر إلى فصول العمادي ‏(‏قوله‏:‏ ويبيعهما‏)‏ في شرح الوهبانية عن القنية‏:‏ فقدت مولاها ولا تجد نفقة وخيف عليها الفاحشة فللقاضي أن يبيعها أو يؤجرها من امرأة ثقة وليس له تزويجها ا هـ‏.‏ والله سبحانه أعلم‏.‏ تأمل‏.‏